Obras hidráulicas en jurisdicción municipal bonaerense. Estudio de Caso

Canal Hidráulico Hacia la Cañada de Colón – Partido de Rojas. Provincia de Buenos Aires. Argentina

El Convenio de obra entre la Dirección Provincial de Hidráulica (DPSyOH) y la Municipalidad de Rojas. Aspectos técnicos y jurídicos de derecho público provincial y municipal.

_{(*) Autorizada su reproducción parcial o total citando la fuente.}

(La Plata, febrero de 2019).

Publicación complementaria de ASPECTOS TÉCNICOS Y JURÍDICOS DE LA POLÍTICA HIDRÁULICA PROVINCIAL Y LOS MUNICIPIOS BONAERENSES.

Informe Jurídico Preliminar – Partido de Rojas – Provincia de Buenos Aires. Circunscripción IV y VI.

Solicitante: Vecino rural Lic. Rodolfo Nieto Vázquez en representación de vecinos rurales interesados.

La obra denominada » Limpieza y Mantenimiento de Canal hacia Cañada de Colón» comprende una extensión, según la memoria descriptiva, de «25.000 mts lineales, con distintos anchos de soleras y taludes.», se indica que el canal fue construido «por esta Dirección en el año 1980…». En la memoria se indica que toda la traza queda comprendida en jurisdicción municipal del Partido de Rojas.

La traza del canal, en la sección superior, registra cruce alcantarillado en Ruta Nacional Nº8, obra de arte en muy buen estado de conservación y cruce alcantarillado Ruta Provincial Nº 31, en la sección media, obra de arte destruida reparada precariamente mediante colocación de tubo metálico con sección muy inferior de drenaje al diseño original que, ante recurrencia de altas o medias precipitaciones, puede ocasionar embalsamiento procedente del curso superior socavando peligrosamente la base de sustentación de la cinta asfáltica y el alcantarillado precario de la ruta provincial.

Esta última registra solicitud de los vecinos rurales, a la Municipalidad de Rojas y de ésta a la Dirección Provincial de Vialidad de reconstrucción de puente sobre la ruta provincial 31 por la que atraviesa la traza del canal.

Localización

El área rural de la traza registra una parcelización elevada especialmente en las secciones media y superior, integrada por pequeñas a medianas propiedades rurales.

Promedio anual de precipitaciones en el área rural de localización.

(Fuente: Cooperativa Agropecuaria Ltda de Carabelas – Depto Técnico – Sección Cereales)

En los últimos siete años las precipitaciones del área se encuentra en los promedios históricos medios a máximos que registran estudios agrohidrológicos para la subregión pampa ondulada alta zona núcleo agrícola norte bonaerense. A partir de fines de la década de 1970 si bien con distintos intervalos se produjo un incremento porcentual anual promedio. El Atlas Digital del Instituto de Agua y Clima ubica el área rural en el orden de los 1000 mm anuales promedio para el medio siglo (1960-2011). Un dato que registra antecedentes, a partir de 2001, evidencia un recurrente proceso de mayor concentración espacial de precipitaciones, ello indica la necesidad de mayor atención pública de los distintos niveles estatales (nación, provincia, municipio) sobre obras, planeamiento, monitoreos de pronósticos extendidos, mantenimiento de caminos rurales y ordenamiento hídrico para evacuación y evitar anegamientos prolongados en la red caminera rural y en parcelas de producción agraria para eludir o mitigar pérdidas de cultivos y/o intransitabilidad de caminos rurales para el transporte de granos, leche y carnes. Por el estado de la ciencia y la tecnología contemporánea estos episodios climáticos no son inesperados ni imprevisibles ni extraordinarios, pues estadísticamente analistas privados y de organismos estatales, en materia de clima y aguas, ya lo anticipaban y no pueden ser ignorados en los niveles institucionales públicos.

Competencias y atribuciones de la Provincia y Municipios en materia hidráulica.

La Competencia Provincial: La regulación normativa bonaerense exhibe la confluencia de normas anteriores a la sanción del Código de Aguas Ley 12257/99, exigiendo de ésta, una necesaria armonización con otras normas como es el caso de la ley 10106/83 que estableció un Régimen General en Materia Hidráulica, ley que conserva vigencia en los «Artículos 1º, 2º, 2º bis 3º, 5º, 16 y 18 de la Ley 10106; texto según Leyes 10385 y 10988» (art. 181º inc.c) de la Ley 12257 – Cargas y restricciones al dominio -)

Básicamente e institucionalmente es la Autoridad del Agua Provincial, de la Ley 12257, quien detenta la facultad territorial de gobernanza del sistema para la «planificación, el registro, la constitución y la protección de los derechos, la policía y el cumplimiento y ejecución de las misiones que este Código y las Leyes que lo modifiquen, sustituyan o reemplacen.» (art.3º); entre las atribuciones dispone que tendrá la función de «…supervisar y vigilar todas las actividades y obras relativas al estudio, captación, uso, conservación y evacuación del agua…» (art.4º inc. c);» La Autoridad del Agua deberá confeccionar cartas de riesgo hídrico en las que se detallarán las zonas que puedan ser afectadas por inundaciones, atendiendo para su elaboración a criterios geomorfológicos e hidrológicos que permitan una delimitación planialtimétrica de áreas de riesgo, con indicación de la graduación del mismo en función de posibles anegamientos…» (art.6º); también asigna que «…mantendrá y llevará actualizado un catastro que registre las obras hidráulicas…» (art.10º -texto según ley 14520- «in fine» y art.24º inc. c); «La Autoridad del Agua o quien ella designe registrará los planos, las especificaciones técnicas y las memorias descriptivas de las obras hidráulicas que se construyan…» (art.107º).

El art. 107º, respecto a planos, especificaciones técnicas y memorias descriptivas de obras hidráulicas, establece «o quien ella designe», en el caso provincial bonaerense por decreto 266/02 se otorgó «Dar intervención a la DIRECCIÓN PROVINCIAL DE SANEAMIENTO Y OBRAS HIDRÁULICAS (DPSyOH) para la realización de: 1) Los proyectos de obras hidráulicas (prefactibilidad, factibilidad y proyecto ejecutivo) como también la visación y aprobación de proyectos confeccionados por terceros, sean estas obras de carácter público, privado o concesionado, atendidas por consorcios o comités de cuencas. Las obras hidráulicas a que se hace referencia consisten en obras de drenaje y regulación tanto para saneamiento hídrico rural (primarias, secundarias y terciarias), como para saneamiento hídrico urbano (conducciones principales y ramales), y las marítimas y fluviales, y todos aquellos proyectos relacionados, que la Dirección estime corresponder. El alcance de las obras abarca a su vez entre otras, las siguientes: Construcción de nuevos canales, ampliación, mejoramiento y limpieza de canales existentes, ampliación y mejoramiento del drenaje de cursos de agua (ríos, arroyos y cañadas), obras de control y regulación (vertederos, compuertas), embalses, represas, diques terraplenes, puentes, alcantarillas» (conf. «DIRECCIÓN DE USOS Y APROVECHAMIENTO DEL RECURSO HÍDRICO Y COORDINACIÓN REGIONAL» apartado 24 del Decreto 266/02).

Así también se otorgó a la DPSyOH «Mantener y supervisar el funcionamiento del registro de obras hidráulicas, conforme a lo estipulado en el Artículo 10 de la Ley 12257, por región, por cuenca, cantidad y calidad del agua pluvial, superficial y subterránea, incluso la interjurisdiccional y las obras hidráulicas.» (Decreto 266/02 – «DEPARTAMENTO DE CATASTRO, REGISTRO Y ESTUDIOS BÁSICOS» – apartado 2).

También se asigna funcionalmente a la DPSyOH «Analizar las solicitudes y confeccionar y elevar los certificados de factibilidad hidráulica para construir, elevando a intervención de la DIRECCIÓN PROVINCIAL DE SANEAMIENTO Y OBRAS HIDRÁULICAS en los casos de su incumbencia» (decreto 266/02 «DEPARTAMENTO DE LÍMITES Y RESTRICCIONES AL DOMINIO» apartado 3.)

La Competencia Municipal: Respecto de competencias en materia de obras hidráulicas rurales y en un marco general, los municipios disponen sólo de facultades reglamentarias siempre que no estén reguladas como de competencia provincial (conf. art.27 Ley Orgánica de las Municipalidades -LOM-); en materia hidráulica, poseen facultades limitadas previstas en la ley 10106 que mas adelante desarrollamos.

En materia hidráulica el art. 3º de la ley 10106 dispone «El Organismo de Aplicación, podrá delegar en los Municipios el poder de policía hasta los límites de capacidad de los cuerpos receptores que a juicio de la misma no comprometan el normal funcionamiento de los sistemas de drenaje zonal y total.»

Respecto de sanciones previstas en el Código de Aguas ley 12257 en art.166º (según texto Ley 14703) dispone su párrafo final «La Autoridad de Aplicación podrá autorizar y/o facultar a los municipios a adoptar todas las medidas necesarias para el cumplimiento efectivo de las sanciones enunciadas en el presente artículo. De lo actuado en este último caso, el municipio informará de manera inmediata al órgano competente.»

Respecto a proyectos de desagües de canales principales en jurisdicción municipal, los municipios pueden solicitar la intervención de la DPSyOH ya sea solicitando la elaboración de proyecto o presentando «original y dos copias de toda la documentación, firmada por el profesional de la Ingeniería con Título habilitante que sea responsable del proyecto.» cuando se trata de iniciativas para la ejecución privada de obras pero que siempre debe contar con la aprobación de la autoridad provincial de aplicación (Normas técnica proyectos de desagües rurales – DPSyOH).

Debe citarse que es de competencia municipal, siempre con aprobación previa de la autoridad provincial de aplicación, el caso de «los canales de drenaje secundarios, alcantarillas, o pasos sobre dichos canales o cursos de agua podrán ser atendidos por las Municipalidades, previa aprobación de la documentación técnica por parte del Organismo de Aplicación. Este requisito no será necesario en los casos que no se altere el régimen hidráulico del curso involucrado como del cuerpo receptor.» Este último párrafo puede ser opinable pues si no es necesaria «previa aprobación de la documentación técnica» cabe preguntarse que autoridad determina «que no se altere el régimen hidráulico del curso involucrado como del cuerpo receptor.»

En este caso siempre el municipio tiene la obligación de solicitar el registro de las trazas de los canales secundarios; sobre este aspecto no es inhabitual la omisión de registro y muchos canales de desagües ejecutados en la jurisdicción municipal y por la autoridad municipal, no solo para drenajes de predios rurales sino también para pueblos rurales, no se han registrado y pueden aparecer, en el lenguaje normativo, como «clandestinos» si bien, ya finalizando la segunda década del siglo XXI, y por los adelantos científicos tecnológicos mediante detección por imágenes satelitales, ningún canal puede ser considerado «oculto» o «secreto» como la expresión «clandestino» simboliza; en lenguaje claro debe hablarse de canales autorizados y registrados y de canales no autorizados y no registrados y en todo caso relevamiento de trazas, su registro o adecuaciones que la autoridad provincial de aplicación determine.

Si debe mencionarse que los municipios poseen facultades en materia de desagües urbanos (Ordenanza General 165 – Arts. 2º, 64º inc.6 y 7, 75º y 89º ) si bien en muchos aspectos debe contar con la aprobación de la autoridad de aplicación provincial (decreto 266/02 – Anexo 2 – Objetivos – apartado 32 y concordantes). Las disposiciones, desde un punto de vista de la inteligencia normativa, deben integrarse para el caso de desagües pluviales urbanos según el art. 8º de la ley 10106 (texto según ley 10385) que establece «Los estudios, anteproyectos y proyectos de desagües pluviales urbanos podrán ser confeccionados por el Organismo de Aplicación de la Provincia o por las Municipalidades indistintamente. Cuando exista participación financiera de la Provincia, el acto licitatorio, la ejecución y la inspección de las obras quedará exclusivamente a su cargo. No obstante ello, cuando el aporte municipal supere el cincuenta (50) por ciento del costo de los trabajos, la Municipalidad podrá optar por efectuar el acto licitatorio y ejercer la inspección, certificación, pago y recepción de la obra. Previamente el proyecto deberá contar con la aprobación del Organismo de Aplicación de esta ley.»

Rojas poseía una ordenanza municipal desde 2002 (2649) que padeció algunas derogaciones (centralmente en la afectación de recursos de la tasa de red vial municipal), pero que fueron reencausadas legislativamente por la ordenanza municipal 3552/2016 , esta ordenanza, como la anterior, dispone un útil y contemporáneo criterio de abordaje de «tratamiento integral y solución a los problemas viales rurales e hídricos que afecten al Partido de Rojas…» (art.4º inc.e) pues, sin apropiados criterios técnicos de relevamiento y enfoque integral para operación de servicios viales de reparación y mantenimiento de caminos rurales terciarios municipales y los de la red vial secundaria provincial de tierra, toda obra resulta estéril sino se contempla el comportamiento de los excesos pluviales en épocas de precipitaciones que inevitablemente afectan la red vial rural. Para ello la ordenanza dispone «La cooperación en el planeamiento, coordinación, celebración de convenios, y control de las obras hidráulicas de competencia provincial que se ejecuten en jurisdicción municipal para el ordenamiento hídrico de las aguas superficiales en el marco de la cuenca hídrica del Río Arrecifes» (art.4º inc.c). El cumplimiento de estos objetivos normativos, luego de casi 20 años (salvo el período inicial de vigencia) ha sido errático e institucionalmente transita desafortunadas dificultades de operatividad plena.

Los municipios bonaerenses reciben recursos del Impuesto Inmobiliario Rural, a través del Fondo de Compensación Vial de la ley de descentralización tributaria 13010 mediante un coeficiente relacionado con la extensión de la red provincial de tierra que cada jurisdicción municipal posee; a la vera de la mayoría de los caminos rurales de la jurisdicción se constata la existencia de zanjas colectoras de excesos pluviales que deben drenar a los cursos naturales o artificiales que posee el partido, un ejemplo es el caso del canal hidráulico cuyo análisis en el presente se desarrolla que, especialmente en la sección superior, gran parte de su curso se constata a la vera de caminos rurales.

Normativas técnicas de delimitación territorial para identificación de superficies y beneficiarios para el financiamiento parcial o total de la obra.

El área rural está comprendida en la zona núcleo agrícola de la pampa húmeda – cuenca hídrica del río Arrecifes – sub-región pampa ondulada alta, con interfluvios planos y bajas pendientes de escurrimiento superficial de excesos pluviales. Si bien no surge de la Memoria, puede estimarse (evaluación superficie poligonal) que la obra mejoraría el drenaje de excesos superficiales a través de traza principal y cursos artificiales secundarios, que desaguan en ella, de alrededor de 8.500 has., este es un dato estimado y muy sensible que debería relevarse previa y técnicamente, para la demarcación de la «subcuenca del canal». por dos motivos centrales:

1) Para identificar el área rural «beneficiaria» tanto directa (principal) como indirecta (secundaria); muy especialmente si el municipio propone establecer «contribuciones por mejoras» a cargo de los «beneficiarios» para sostener el financiamiento que asumirá el Municipio, por el Convenio, ante la Provincia para el pago de insumos (gas oíl, lubricantes y grasas), reparaciones y repuestos y viáticos del personal de la DPSyOH para labores de dirección, inspección, topografía, administrativo, mecánico y equipista.

2) Principalmente para la definición de aspectos operativos de la obra hidráulica a desarrollar tales como cálculos hidráulicos de evacuación de excesos en distintos escenarios (recurrencias: Intensidad-Frecuencia-Duración), estudio hidrológico, relevamiento planialtimétrico a través de prácticas topográficas y de sistemas de información geográfica disponibles (tal el caso del SIG-INTA que genera servicios a privados e instituciones públicas); aspectos todos estos que deberían constar en los antecedentes de la construcción de la obra que la DPSyOH indica haber realizado en 1980 pero de necesaria revisión transcurridos casi 40 años para reconfirmar gálibos de cauce a limpiar y perfilar o si se registran cursos artificiales secundarios que pueden haber ampliado la superficie de la «subcuenca del canal principal», todos estos aspectos seguramente ya considerados por el organismo operativo según las normas técnicas que rigen la modalidad y requisitos de los proyectos hidráulicos como también inventario y registro actualizado de cursos artificiales secundarios para eventuales obras de corrección y una mejor sistematización de drenaje de excesos pluviales.

El rol de los contribuyentes/beneficiarios rurales de las obras hidráulicas.

El rol de los propietarios rurales, en materia de obras de construcción y de limpieza y mantenimiento de canales hidráulicos, puede analizarse desde dos planos normativos: 1) Provincial y 2) Municipal.

Provincial: Básicamente las obras que comprendan mas de un jurisdicción municipal bonaerense quedaría contenida por el Código de Aguas, Ley 12257, particularmente sería de aplicación el art. 126º (TITULO VIII – DE LOS COMITÉS DE CUENCA Y DE LOS CONSORCIOS) que establece «La Autoridad del Agua podrá imponer como condición para realizar, administrar, conservar, mantener u operar obras hidráulicas de beneficio común previstas en el presente Código o prestar servicios hidráulicos, la creación de consorcios integrados por sus beneficiarios. Previamente hará conocer a sus eventuales integrantes el proyecto de constitución del consorcio a fin de que expresen su conformidad o disconformidad y sugerencias para su organización y funciones. No se constituirá el consorcio en caso de oposición del treinta por ciento de sus eventuales integrantes.»
Municipal: Cuando se trata de una obra de conservación y limpieza de un canal hidráulico rural cuya traza de nacimiento y desembocadura se verifica dentro de la misma jurisdicción municipal, por práctica administrativa se celebra, a petición de los vecinos rurales interesados, un convenio entre la Municipalidad y la Autoridad Provincial de Aplicación, en el caso la DPSyOH. En general los Municipios disponen por la Ley Orgánica de las Municipalidades (LOM) bonaerense de una herramienta institucionalmente funcional: la constitución de consorcios, con autorización del Departamento Deliberativo Municipal (HCD) como auxiliares del Departamento Ejecutivo Municipal (DEM) integrados por los beneficiarios de la obra y representantes del DEM. (conf. art. 41º, 53º, 131º, 132º y concordantes de la LOM).

La organización del consorcio debe constituirse y contar con sus autoridades elegidas entre y por los beneficiarios de la obra según la demarcación del área rural beneficiaria de la obra hidráulica, la creación debe aprobarse por ordenanza municipal; en su estatuto deben diseñarse las funciones, organización, control social sobre el costo y suministro de insumos y eventuales reparaciones, gestión y distribución de cargas financieras si las hubiera.

Instrumentos jurídicos institucionales a considerar para articular la relación entre Provincia, Municipio, contribuyentes -beneficiarios rurales y modalidades de financiamiento.

Las relaciones jurídicas entre Provincia y Municipio, en el caso analizado, se diseña a través de convenios que establecen quien estará a cargo de la dirección y ejecución de la obra, las obligaciones del municipio en la provisión de insumos, viáticos y horas extras del personal de la DPSyOH y las modalidades de liquidación; la gestión de las autorizaciones y/o consentimiento de los propietarios rurales por donde pasa la traza del canal; plazo de la obra y circunstancias de extensión; responsabilidades en el mantenimiento y vigilancia de los equipos, distribución de cargas y responsabilidades funcionales para trabajos complementarios a la obra (caso de alcantarillas o puentes en caminos rurales y rutas provincial y/o nacional); facultades de la DPSyOH y Municipio para ordenar la paralización de la obra frente a determinadas situaciones; previsiones para caso de incumplimiento municipal en el costeo de la obra.

Es de estilo, anexar al convenio detalle de equipos y personal afectado a la obra según funciones, y el presupuesto de obra que puede recibir modificaciones por cambios en los valores de viáticos, horas extras, insumos y eventualmente la provisión de repuestos y mano de obra de reparación de los equipos afectados a la obra.

El modelo de convenio, que diseña y propone la DPSyOH, contempla algunos aspectos de derecho público jurídicamente opinables que reservamos.

Si bien son beneficiarios no sólo los titulares de dominio privados sino también el Estado en sus tres niveles descentralización (Remisión) y sería de estricta justicia que el costo también fuera distribuido entre particulares y Estado, en el actual contexto económico estatal serían los «beneficiarios» quienes deberían afrontar el costo de la obra prestada por un organismo estatal provincial.

Debido a la jurisdicción municipal comprometida por la obra y conforme a las disposiciones de la LOM, sería de aplicación la creación de una «contribución por mejoras» para costear la obra gestionada por municipio y particulares beneficiarios por la mecánica consorcial a nivel municipal ya citada.

Debe citarse que en el caso del municipio de Rojas, por su ordenanza fiscal, los contribuyentes rurales de la tasa de red vial abonan adicionalmente un 3% sobre la tasa vial rural; en tal sentido la ordenanza fiscal de 2018 dispuso: «Fondo Comunitario para Obras de Infraestructura Pública, Siniestro, Emergencia y Seguridad.» ARTÍCULO 197º: Los sujetos obligados por la presente Ordenanza al pago de éste fondo y por el concepto de ésta Tasa, estarán gravados con una alícuota del TRES POR CIENTO (3%) sobre el valor de la tasa.

Es congruente evaluar la imputación proporcional de este 3%, que aporten los contribuyentes beneficiarios al costo de la obra, pues tiene componentes de infraestructura pública y existen evidencias incontrastables de emergencia hídrica que no sólo afecta a particulares.

La cuestión del interés público comprometido con la obra y las restricciones al dominio de los propietarios rurales por cuyos predios pasan las trazas de canales hidráulicos existentes.

Toda obra hidráulica, cumplidas las exigencias técnicas y jurídicas para su realización, implica la satisfacción de un interés general o también llamado interés público que prevalece por sobre el interés privado, las obras hidráulicas y su conservación para drenaje de excedentes hídricos no sólo satisface el interés o economía privada de propietarios/productores rurales beneficiarios pues, en áreas de producción agraria, los productos resultantes también benefician a la economía estatal (Remisión 1)

De allí que por razones de interés público existen normas jurídicas que crean límites y restricciones al dominio privado, en el caso aplicables a inmuebles rurales; un ejemplo lo encontramos en la ley 6253 si bien denominada de «conservación de desagües naturales» en su art. 2º dispone la creación de «zonas de conservación» las «que tendrán un ancho mínimo de cincuenta (50) metros a cada lado de los ríos, arroyos y canales, y de cien (100) metros en todo el perímetro de las lagunas.» Si bien muchas disposiciones de la ley están orientadas a preservar zonas para restringir construcciones, es de aplicación el criterio para obras de conservación y limpieza de canal hidráulico existente disponiéndose la restricción al dominio para posibilitar acceso, circulación de equipo y maquinaria hidráulica para operar la ejecución de la obra de conservación.

Este criterio jurídico normativo también es reafirmado por el Código de Aguas Ley 12257 que en su art. 143º bajo el título de «conservación de desagües naturales» expresa «Prohíbese modificar el uso actual de la tierra con excepción de las obras y accesorios necesarios para su actual destino o explotación en una franja de cincuenta metros aledaña a los ríos, canales y lagunas de dominio público.»

Es de práctica institucional pública gestionar, ante los propietarios rurales por donde pasa la traza de un canal existente, el consentimiento para facilitar el acceso de equipos y personal operativo de la obra, en el caso de conservación y limpieza; no obstante es de señalar que la simple denegación no es obstáculo habilitándose los procedimientos administrativos para poder ejecutar la obra con eventual ejercicio por razones de interés público y por la autoridad pública, de las acciones correspondientes.

En este contexto debe contemplarse la ley 10106 (Régimen General en Materia Hidráulica) a través del art.2º bis incorporado por la ley 10988 dispone en su inc.1) que la autoridad de aplicación podrá «Establecer restricciones al dominio privado, racionalmente proporcionadas a las necesidades que deban satisfacerse, imponiendo a sus titulares, poseedores o usuarios obligaciones de hacer, de no hacer, o de dejar de hacer, conforme a la reglamentación que dicte el Poder Ejecutivo.»; en el apartado III. III del art.2º bis expresa: «Las restricciones establecidas son inmediatamente operativas y para su cumplimiento se podrá requerir el auxilio de la fuerza pública.»

No puede dejar de citarse que el carácter «absoluto» del derecho de propiedad ya no es contemplado en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, sólo contempla los caracteres de «exclusividad» y «perpetuidad» ya no se cita el carácter «absoluto» originariamente consagrado en el Código de Vélez si bien atenuado con la reforma de la ley 17711 de 1969 y la definitiva incorporación en 2015, con el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación de la «función social de la propiedad» en la que quedan comprendidos los inmuebles rurales cuando razones de interés público imponen limitaciones y restricciones al dominio privado de los bienes.