Adelanto de artículo jurídico de próxima publicación en la REVISTA IBEROAMERICANA DE DERECHO AGRARIO (IJ EDITORES – FONDO EDITORIAL)- RIDA Nº 9 – Dirección: Dra. María Adriana Victoria.
AMBIGÜEDAD, TERGIVERSACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO, VENTANA DE CLAUSULAS CONTRACTUALES ABUSIVAS, ARBITRARIAS Y DE VIOLACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL QUE AMPARA AL PRODUCTOR AGRARIO COMO USUARIO DE SEMILLA.
Luego de años de proyectos de «nueva ley de semillas», o de proyectos modificatorios de la ley vigente, comisiones de la H. Cámara de Diputados de la Nación emitió Dictamen con modificaciones a la ley vigente 20.247.
El artículo jurídico de próxima publicación comprende una introducción, análisis de la ley de semillas 20247 y proyectos de modificaciones con estado parlamentario; con relación a eventos biotecnológicos y las estrategias de las empresas agrobiotecnológicas un avance sobre la ley de patentes 24.481, ley 24.425, una visión jurisprudencial, semillas autógamas como centro de conflicto y los contratos de licencia de uso de tecnología con «claúsulas generales predispuestas» formuladas por la empresa presunta titular de derechos de patente y finalmente sobre la situación jurídica del productor agrario como «usuario de semilla».
De la lectura del Dictamen surgen interrogantes jurídicos no con relación a la adecuada protección de los Derechos de Obtención Vegetal (DOV) y eventualmente Derechos de Propiedad Industrial (DPI) sobre eventos biotecnológicos, cuestiones totalmente fuera de debate; si el Dictamen dispara debate respecto a los alcances de los derechos, con relación al «agotamiento del derecho de propiedad intelectual», con respecto a una curiosa selectividad de declarar de «orden público» sólo a algunas disposiciones del proyecto de modificaciones a la ley 20.247 que sugieren una imbricación antijurídica con falta de completitud normativa abriendo una peligrosa ventana a la discrecionalidad no sólo administrativa de la autoridad de aplicación sino también al universo de los titulares de derechos de propiedad intelectual que podrían abusar de su posición dominante muy especialmente en el área de la agrobiotecnología.
Entre algunas de las conclusiones el artículo jurídico señala:
«Tal lo adelantado en la introducción, el análisis desarrollado comprende a las semillas autógamas de cultivos comerciales extensivos, especialmente el cultivo de soja en la que potencialmente convergen DPI y DOV sobre la misma semilla, sin desconocer las particularidades que integran los distintos géneros y especies que pueden ser protegidos por DOV de la ley 20.247 y merecedores de estudios específicos y delimitados por la naturaleza biológica de reproducción y multiplicación.»
«Fuera de debate está la necesidad del mejoramiento genético de variedades vegetales y la compensación económica a la labor de investigación y desarrollo (I&D) de las empresas que centran su estrategias comerciales globales en los cultivos comerciales extensivos pues son las generadoras de excedentes exportables construyendo, sobre la semilla, el pilar de sus derechos económicos de propiedad intelectual; pero también debe considerarse el derecho de los productores agrarios y su acceso a la tecnología, ambos derechos deben encontrar un punto de equilibrio, que a la fecha no ha sido logrado, no sólo en las normas vigentes sino también por los proyectos de ley impulsados en el ámbito parlamentario que han quedado atrapados en una sinergia economicista y mercantilista desconociendo tratados, acuerdos internacionales y congruencia con el sistema jurídico nacional.»
«Resulta indiscutible que, en materia de autógamas, la disposición del artículo 27 de la ley 20.247 inductor del uso gratuito e ilimitado, el derecho de reserva de semilla para uso propio, hoy puede obstaculizar una adecuada protección frente a comportamientos abusivos, no sólo de productores agrarios sino fundamentalmente en la misma cadena comercial semillera para eludir la compensación económica a la investigación, fitomejoramiento, innovación biotecnológica y desarrollo de nuevas variedades vegetales no sólo desarrolladas por el sector privado sino también el público que desarrollan unidades académicas e institutos estatales.»
«Pero también resulta innegable que la reivindicación de compañías trasnacionales, multiplicadores, semilleros y comercializadores de semillas, en algún caso puede encubrir la pretensión de avanzar hacia el patentamiento de todo vegetal para sostener un monopolio privado absoluto, si bien temporal, de la semilla y la producción a través de opinables “contratos de licencia de uso de tecnología” imponiendo “cánones tecnológicos” extendido a los granos cosechados convirtiendo al productor agrario de propietario adquirente de la bolsa de semilla a “locatario” o “inquilino” de la semilla que siembra.»
«Es incuestionable que la subterránea, pero inocultable, tendencia empresaria apunta a lograr una mayor protección directa o indirecta, sobre la semilla, por la interface Ley de Semillas-Ley de Patentes pues ésta última le otorga un mayor poder de perseguir a los “infractores” no sólo con multas sino también con el Código Penal, facultad conferida al titular de patente por la Ley 24.481 en el Título VI – Violación de los Derechos Conferidos por la Patente y Modelos de Utilidad – Arts. 78 a 92 considerando que “la defraudación de los derechos del inventor será reputada delito de falsificación y castigada con prisión seis (6) meses a tres (3) años y multa” (art.78) sin perjuicio de la facultad del titular de la patente a iniciar “acciones civiles para que se prohíba la continuación de la explotación ilícita y para obtener la reparación del perjuicio sufrido.” (art.84); esta estrategia fue la desplegada por la empresa en los EEUU, contra productores agrarios “infractores”, pues la legislación de EEUU permite el “patentamiento de las plantas”.
«Un efecto colateral es que el “modelo de negocio”, extendiendo su DPI a toda la producción resultante, tal como como surge de la “oferta” de la empresa agrobiotecnológica, puede considerarse potencialmente orientada no sólo a controlar la compensación económica de su presunto DPI sino a controlar la cadena industrial y comercial de semillas “aguas abajo” vinculada al “grano Intacta” exhibiendo una clara estrategia de no sólo monopolizar el mercado de semillas sino también y potencialmente extenderlo al mercado de productos y subproductos resultantes del acto productivo.»
«Paralelamente la “oferta” de la empresa y condiciones del “contrato de adhesión a cláusulas generales predispuestas” imponiendo un “canon tecnológico” por “granos Intacta” producidos, deforma y modifica ilegalmente las disposiciones de la Ley de Patentes, respecto de la prohibición del patentamiento de plantas, pues la fórmula de constitución del valor del “canon tecnológico” sobre todos los “granos Intacta” producidos, absorbe el natural proceso biológico, especialmente en autógamas, de la secuencia biológica semilla-germinación-planta-reproducción-producción de granos; podría afirmarse que la empresa viola la prohibición y se arroga implícitamente la “patente” también sobre la planta al pretender un valor en concepto de “canon tecnológico” sobre la totalidad de los “granos Intacta” producidos.»
«Es de interés reflexionar sobre la cuestionable imposición al productor agrario de un “contrato de licencia de uso de tecnología” cuando reviste la condición de “consumidor o usuario de semillas” como destinatario final (donde se agota el derecho de propiedad intelectual), para generar un “Producto Agrícola Básico Indiferenciado” denominado en lenguaje común “commodities” que no reúne cualidad o calidad diferenciada alguna en materia de uso medicinal, nutricional o industrial.»
«Claramente surge de la lectura de la “oferta”/”contrato de adhesión con cláusulas generales predispuestas” y del análisis desarrollado en el punto V del presente, una irrefutable presencia de “cláusulas abusivas” por ser leoninas, exorbitantes, gravosas que exceden el legítimo derecho de compensación económica por presuntos DPI, perjudican ostensiblemente al productor agrario “usuario de semillas” y, en consecuencia, potencialmente impugnables administrativa y judicialmente por ilegalidad manifiesta.»
«El proyecto de ley con dictamen del plenario de las comisiones de Agricultura y Ganadería, Legislación General y Presupuesto y Hacienda, avanza en algunas precisiones y despeja algunos peligros pero, del texto de las disposiciones propuestas, surgen ciertas ambigüedades o vacíos especialmente relacionadas no sólo con el punto de “agotamiento de los derechos de propiedad intelectual” sino con relación a la “extensión” de la base de cálculo para consagrar el valor de las “regalías” a todo el volumen producido (DOV + DPI).»
«A ello podemos sumar una dificultad emergente que surge, en caso de confluencia en la misma semilla de DOV + DPI, de distintos regímenes y autoridades de aplicación, con competencias administrativas y de otorgamiento de títulos de propiedad, que pueden generar plazos de vigencia diferenciados pudiendo abrir la puerta a acuerdos empresarios para extender abusivamente los plazos de protección y que las presuntas “innovaciones tecnológicas” se conviertan en barrera para un genuino proceso de innovación y sólo provean una caja de seguridad para la recaudación de regalías extendidas por sobre los plazos legales de protección intelectual.»
«La llamativa “selectividad” de otorgar el carácter de “orden público” sólo para algunas de las disposiciones del proyecto, con dictamen de las comisiones de la H. Cámara de Diputados de la Nación, excluyendo el art.27 del proyecto, debe ser revisado pues lo que está ofrendando, ilegítima e ilegalmente, es una sumisión del derecho constitucional consagrado por el art. 42 de la CN que junto a la ley 24.240 y a los arts. 1092 a 1122 del CCyC protegen el derecho de los “consumidores y usuarios” de “bienes y servicios” en el que queda comprendido el productor agrario como “usuario de semillas”.
«Por el selectivo e “inequitativo” criterio de asignación de “orden público” de la Comisión, se pone en un escalón inferior el derecho constitucional de los consumidores y usuarios, que asiste al productor agrario, del nuevo art.42 de la CN incorporado por los constituyentes en 1994, subordinándolo al derecho constitucional de la propiedad intelectual del art.17 de la CN.»
«La selectiva asignación de “orden público” subvierte el concepto fundamental que le otorga sustento: las empresas agrobiotecnológicas no constituyen la parte “débil” y “vulnerable” de la relación jurídica contractual, por el contrario es la que controla no sólo el mercado de oferta, sino el diseño contractual de “adhesión” con cláusulas unilateralmente por ellas dispuestas.»
«No puede soslayarse interrogante respecto a este “criterio” pues el Dictamen otorga carácter de “orden público” a la facultad del Poder Ejecutivo de declarar el “uso público restringido” de una variedad vegetal sustrayéndola temporalmente, si bien económicamente compensada, de la esfera de la protección intelectual limitando el carácter absoluto, si bien temporal, del derecho de propiedad intelectual, resulta extraña no asignar también el carácter de “orden público”, al derecho constitucional de productor agrario en su carácter de “consumidor o usuario” de semillas de ejercer su derecho de reserva de semilla para su propio, aun cuando se disponga su onerosidad.»
«Deberían declararse de orden público todas las disposiciones de la ley o al menos integrar al dictamen como de “orden público” el art.27 en el nuevo Capítulo VIII del art. 48 bis propuesto.»
«Un aspecto que merece comentario es el relacionado a la “excepción de pago” (uso gratuito de la semilla reservada para uso propio) prevista en el dictamen en los inc. a) y b) del art.27 propuesto. La redacción parece más orientada a fines publicitarios o conveniente para argumentar que “no toda reserva de semilla para uso propio es onerosa, están exceptuados los pequeños productores”, lo cierto es que si de cultivos comerciales extensivos en autógamas hablamos ninguna de las “excepciones” reviste una real viabilidad o al menos constituiría una aplicación simbólica, testimonial, limitada o ínfima pues, las condiciones de acceso al RENAF (inc.a) es predominantemente comprensivo de la agricultura familiar de cultivos agrícolas intensivos (hortícola, frutícola, florícola,) o de actividades artesanales, pesca o turísticas; similar reflexión merece el caso de las “Micropymes” (inc.b) pues éstas para pertenecer a la categoría deben tener un máximo sobre total de ventas facturado que proyectado por cotización promedio de precios en cultivos comerciales extensivos de autógamas (soja, trigo), a valores corrientes de mercado y contemplando los parámetros de facturación dispuestos por la normativa vigente, generaría la posibilidad de un retiro promedio mensual de $15.000 por parte del productor agrario, por su obviedad huelgan los comentarios y conclusiones adicionales.»
«El art. 27 propuesto por el dictamen debería ser reformulado para guardar un cuerdo equilibrio no sólo económico-comercial, sino fundamentalmente para resguardar una consistente congruencia con el sistema jurídico nacional y configurar racional, técnica y normativamente el “agotamiento del derecho de propiedad intelectual”.»
«A modo de propuesta puede sugerirse el siguiente texto: “Art.27 .- Declárase de orden público el derecho de quien reserva y siembra semilla para su propio uso, o usa o vende como materia prima o alimento el producto obtenido del cultivo de la semilla protegida por un derecho de propiedad intelectual sin necesidad de autorización previa del titular o titulares de la obtención vegetal y/o invención biotecnológica.”
“El titular o titulares de los derechos de propiedad intelectual consagrados por la presente ley para las creaciones fitogenéticas y las eventuales que surgieran de la ley de patentes sobre invenciones biotecnológicas tendrán derecho a una compensación económica integrada en la proporción que obtentor e inventor convengan considerando el cultivar, el valor tecnológico incorporado y por el plazo de vigencia de los derechos.”
“El valor de la compensación económica integrada, por el uso propio y por ciclo agrícola anual, deberá publicarse previamente para garantizar el derecho a la información de los usuarios de semillas para uso propio.”
“Serán nulos de nulidad absoluta los contratos o cláusulas que impongan, a quien reserva y siembra semilla para su propio uso, canon o derecho sobre el volumen de la producción resultante, de vender, asegurar, transportar, depositar o comerciar los cultivos, cosechas, y de productos de la explotación con persona o empresa determinadas.”
“Queda facultada la autoridad de aplicación para eximir del pago de la compensación económica integrada a los agricultores en situación de vulnerabilidad bajo los parámetros que disponga la reglamentación.”
El dictamen debería ser totalmente revisado en el ámbito de comisiones ampliadas pues resulta extraño y suspicaz que, por la trascendencia e incumbencias temáticas tratadas, no hayan sido citadas al plenario las comisiones permanentes de Ciencia, Tecnología e Innovación Productiva, de Recursos Naturales, Conservación del Ambiente Humano y Defensa del Consumidor, del Usuario y de la Competencia.
(*) Autorizada su reproducción total o parcial citando el autor y como anticipo de publicación de la Revista Iberoamericana de Derecho Agrario Nº9 – Directora Dra. María Adriana Victoria.
Abogado Juan Carlos Acuña 