INUNDACIONES, LOS PROPIETARIOS RURALES Y UNA NUEVA LIMITACIÓN AL DOMINIO. (PARTE II)

La Provincia de Buenos Aires y la Ley 14.540/2013

La creación de la «Servidumbre de Ocupación Hídrica».

¿Una hibridación del instituto de la servidumbre administrativa con la ocupación temporánea?

Por Juan Carlos Acuña

(La Plata) – Se ensaya un enfoque orientado a desbrozar la naturaleza jurídica de la figura instituida por la Ley 14.540 de la Provincia de Buenos Aires. Mas allá de reflexiones jurídicas, se enfoca en las implicancias que los institutos pudieran tener en la determinación de un «justo resarcimiento», a los titulares de dominio de los inmuebles rurales sirvientes, como compensación al desmembramiento del dominio privado para satisfacer una causa de utilidad pública como lo representan obras para la defensa contra inundaciones de ciudades y pueblos rurales.

Ejempo de Esquema de Presa Retención Hídrica Temporaria  – Fuente: Ing. Hidr. Daniel Bachiega – INA-SRHN

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• Un breve análisis de aproximación de la naturaleza jurídica de la «Servidumbre de Ocupación Hídrica»  de la Ley 14.540. (a la fecha sin reglamentar)

La norma pretende encuadrarse en la creación de una servidumbre administrativa que es un «derecho público real constituido por entidad estatal sobre un inmueble ajeno, con el objeto que este sirva al uso público» o «de beneficio a la colectividad pública»; «…aunque la servidumbre administrativa aparece formalmente constituida a favor de la Administración, lo está materialmente en beneficio de la colectividad».(Gordillo)

Debe ser indemnizable «porque no son una mera limitación a lo absoluto de la propiedad, como las meras restricciones administrativas, sino que afecta lo exclusivo del dominio: El propietario pierde la exclusividad de su goce total, produciéndose así una desmembración de su derecho que la indemnización viene a reparar.» (Gordillo).

El primer interrogante es determinar cuales son los elementos constitutivos de la servidumbre, creada por la ley 14.540, pues se identifican: 1) obra civil, 2) acceso y lugar de paso en el predio privado para relevamiento, estudios, construcción y mantenimiento, 3) superficie de suelos agrarios que serán ocupados temporáneamente consecuencia directa de fenómenos naturales de excesos pluviales que pudieran poner en riesgo poblaciones aguas abajo.

Respecto de la obra civil realizada en predio privado no cabe duda que constituiría una servidumbre típica asimilable a otras servidumbres como las de acueducto, electroducto o gasoducto, física y materialmente determinadas en el predio, quedando también integrada la servidumbre de paso en el predio privado tanto para relevamiento, construcción, vigilancia y mantenimiento.

La duda surge respecto a la superficie de inmuebles rurales eventualmente «ocupables» para retención de excesos y defensa de las ciudades y pueblos rurales que es ocasionada por fenómenos naturales y por ello no es determinable anticipativamente en superficie, caudales y tiempo, sólo pueden ensayarse distintos escenarios de precipitaciones especialmente en el curso superior de cursos naturales o también llamado «aguas arriba» que permiten la construcción de indicadores de ocupación considerando escenarios extremos y con estimación de probabilidades estadísticas que la naturaleza no siempre respeta y de la que nos ocuparemos en próxima publicación.

Si bien como señala Gordillo, en el Derecho Comparado no es pacífica la doctrina, en realidad y por la denominación misma de «servidumbre de ocupación hídrica», cabe reflexionar si no estamos en presencia de la llamada «ocupación temporánea normal» (Diez- Gordillo) este derecho real de carácter público no posee su contracara en el derecho privado por fundamentos del que nos ocuparemos en próxima publicación.

Si bien se ha señalado «Como es sabido, la «ocupación temporánea» es un instituto regulado explícitamente por la ley nacional de expropiaciones (21.499) y que, en nuestra provincia, sólo cuenta con alguna previsión especial vinculada con un supuesto de aplicación del mismo, que es el de la llamada «ocupación anormal» (art. 53, ley 5708).» (causa C. 95.901, «Cross y Lanz, Esther Mariana contra Fisco de la Provincia de Buenos Aires. SCJBA 2009); lo realmente cierto es que la ley 14.540 habría creado el instituto de la «ocupación temporánea normal» pues ha sido dispuesta por la ley si bien con una denominación jurídica impropia por los fundamentos que en próxima publicación desarrollaremos.

En consecuencia, el carácter de «normal» sería asignada por la creación de la figura legal de ocupación hídrica que la ley 14540 dispone, es así que en principio la denominación «ocupación temporánea normal» sería aplicable a este caso pues ha sido instituida por ley y por ello indemnizable; también se ha señalado que puede haber una «ocupación temporánea excepcional» impuesto por un «estado de necesidad pública» (Gordillo)

«La ocupación temporánea se caracteriza por su mayor importancia fáctica y porque puede llegar a suprimir totalmente, mientras dura (en el caso la retención temporaria de aguas pluviales) el uso y goce de la cosa por parte del propietario» (en el caso propietario del inmueble rural). (Gordillo).

Un comentario me permito incorporar a debate y se trata de discurrir sobre el concepto de indemnización cuando se trata de superficies de ocupación hídrica temporaria, como lo dispone la ley 14.540, pues toda indemnización por «ocupación temporánea» nace con el efectivo daño económico que la privación efectiva del uso del suelo implica; en el caso suelos de uso productivo agrícola o ganadero de tal manera que resulta imposible arribar a una «ecuación justa» para un «resarcimiento justo» por «determinación ex-ante», a ello puede agregarse la ponderación del daño que, las parcelas inundadas y sus recurrencias anuales, pudieran sufrir en las propiedades físicas, químicas y biológicas que determinan la aptitud y capacidad productiva de los suelos, todas estas cuestiones son ignoradas en el texto de la norma, ni existe remisión a normas vigentes que, además de la Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), permitan una evaluación agroeconómica técnicamente elaborada pues, en la región pampeana, se trata de suelos de uso productivo y no son bienes de especulación inmobiliaria.

Aquí surge la pregunta ¿el método de determinación de la indemnización es igual para una servidumbre administrativa que para una ocupación temporánea?

Preliminarmente la respuesta es NO. A modo de anticipo podemos adelantar que la fundamental razón es que la ocupación hídrica será temporaria (presas de retención temporaria para drenaje controlado y no presas permanentes o reservorios); el daño por la temporaneidad de la ocupación no sólo dependerá del nivel de precipitaciones sino también de la época del año en que suceda (a modo de ejemplo un exceso en junio que ocupe parcelas con aguas en superficie y temporariamente ocupen, total o parcialmente, parcelas agrícolas un mes no es lo mismo que el evento suceda en el mes de diciembre, época de desarrollo de los cultivos agrícolas de la «gruesa» (maíz, sorgo, soja) y que la ocupación hídrica aunque sea una semana implicará pérdida de los cultivos por efecto combinado de inundación y/o anegamiento.

A ello puede anticiparse, al desarrollo en próxima publicación, que el lenguaje normativo de la Ley 14.540 exhibe inconsistencias técnicas, ambiguedades y confusión fuente de potenciales conflictos jurisdiccionales para la determinación de las áreas de ocupación hídrica que merecerán la reparación indemnizatoria al propietario del o de los inmuebles rurales.

Es por ello que, contrariamente a la indemnización de la expropiación o de servidumbre para obra civil y de paso, que básicamente debe ser ex-ante (previa), en el caso de la ocupación temporánea debería ser ex-post (una vez verificada la efectiva privación, por ocupación hídrica, del uso de suelos con fines productivos) con una cuestión adicional: la ocupación no es dispuesta por la acción humana sino por la acción de la naturaleza; tal vez una parcela experimente ocupación en un año agrícola y no se verifique en los siguientes o que por el contrario la ocupación sea recurrente en el mismo año y en los años subsiguientes.

¿Que parámetro debería comprender la indemnización?: «la indemnización comprende el valor de uso (no el valor fiscal ni un coeficiente de ese valor) y los daños y perjuicios ocasionados al bien o cosa ocupados.»(Diez).

Podría también argüirse que la identificación de los parámetros indemnizatorios deben  corresponderse al principio jurídico de «resarcimiento justo» doctrina tanto de la Corte Suprema de Justicia de la Nación como de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.

La fórmula genérica de la ley vigente de «pago único y por única vez», trasvasada del instituto expropiatorio a la servidumbre, considerando que se trataría en realidad de una ocupación temporánea puede ofrecerse como de alta discrecionalidad lindante con la arbitrariedad pues habrá parcelas rurales que tendrán mayor riesgo hídrico que otras y esta cuestión sólo se verificará una vez producido los fenómenos y los impactos en la superficie de ocupación hídrica.

No existe en la ley remisión a método agroeconómico que permita arribar a una «indemnización justa» que surge del plexo normativo provincial vigente.